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2015年CFP考试综合案例金融理财师(CFPTM)资格认证考试综合案例分析例题解析11月6日

2015-11-06 17:52 来源: 作者:
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2015年CFP考试综合案例金融理财师(CFPTM)资格认证考试综合案例分析例题解析

 2015年CFP考试综合案例金融理财师(CFPTM)资格认证考试综合案例分析例题解析

 注:案例中情景未作具体说明的,后一情景续接前一情景。

  【案例一】

  甲公司是国内生产胶印机的专业厂家,其“通海”牌胶印机质量好、价格优,胶印机的销售供不应求。注册商标“通海”在国内外同行业中享有较高的声 誉,给甲公司带来了巨大的经济效益。甲公司将商标标识同产品技术参数及厂名一起制作成产品铭牌,固定于其生产的胶印机上。同行乙公司规模较小,生产的注册 商标“元元”牌胶印机技术含量不高、质量不符合现代工业化生产的要求,胶印机销售不畅。在近两年时间内发生了如下情况(假设下列出现的各主体,除有特别说 明外均在同一县区):

  情景一:乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌旧胶印机,除去甲公司胶印机上的“通海”商标铭牌,进行整修和重新喷漆后,贴上“元元”商标后,作为自己的新产品进行销售。

  问题一:乙公司的行为应该如何定性?如何处罚?

  【答题要点】一、定性:乙公司“更换商标”销售的行为构成商标法中商标“反向假冒”侵权行为。所谓商标的反向假冒,是指经营者合法取得他人拥有 注册商标的商品后,未经商标注册权人同意,擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。同时,作为新产品销售的,应认定当事人销售以次充 好产品,违反了《产品质量法》,其中还可以进一步讨论翻新胶印机是否符合国家标准、行业标准的安全要求。

  二、处罚:按照行政处罚法一事不再罚原则,三个违法行为罚款只能处罚一次,因此可按《中华人民共和国商标法》择重处以违法经营额3倍以下罚款, 没收违法生产销售产品,责令停止侵权行为;按《中华人民共和国产品质量法》责令停止生产、销售,有违法所得的,并处没收违法所得。

  情景二:2008年1月,甲公司与江苏省丙公司签订合同,准许丙公司生产、销售“通海”牌全系列胶印机,销售区域为江苏省。2008年6月,甲 公司与乙公司签订胶印机特许经营合同,准许乙公司自2008年6月1日至2009年7月1日在浙江省境内生产、销售“通海”牌HT47A六开小胶印机。其 间,由于乙公司为了满足某客户要求从丙公司购进“通海”牌HT47A六开小胶印机共计50台,每台平均进价7.5万元。2009年6月21日,甲公司向C 县工商局举报乙公司侵权。

  问题二:假设你是C县工商局经检大队案件主办人,你将如何处理此事:如果认定乙公司违法,请拟定一份调查提纲,并提出定性意见;如果认为乙公司不违法,请说明理由,并简要提出后续处理意见。

  【答题要点】一、乙公司不违法。我国的商标法律没有规定商标权可以由注册人自己控制或限定在某个区域内有效。1、从被许可人承担的法律义务看, 被许可人不得擅自改变商标图案,不得超过许可期限使用商标,不得在规定以外的商品上使用商标。同时,被许可人使用商标商品的质量应符合商标所有权人的要 求,被许可人在使用商标的商品上应标明被许可人的名称和商品产地。2、从侵犯注册商标专用权行为的法定情形看,无论是《商标法》还是《商标法实施条例》都 没有明确规定被许可人跨区域销售使用商标所有权人商标的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。3、从商标许可使用的类型看,商标使用许可一般可分为3类,即 独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可。独占使用许可是指仅允许一个被许可人使用商标所有权人的商标,包括商标所有权人在内的任何其他人均不得使用商 标所有权人的商标。排他使用许可是指仅允许由商标所有权人使用和一个被许可人在合同规定的地区、合同规定的商品等方面使用商标所有权人的商标。因此,如果 商标所有权人同时许可多个被许可人在不同地域使用其注册商标,应当属于商标的普通使用许可种类。普通使用许可的特点在于允许多人同时使用商标所有权人的商 标(既包括不同的被许可人,又包括商标所有权人自己)。案例中的乙公司和丙公司违反的是与甲公司之间的合同约定,并没有《商标法》以及《实施条例》所列的 违法行为,而是一般民事纠纷,属《商业特许经营管理办法》管辖范畴,应由商标所有权人追究相关被许可人的违约责任,而不应该由行政执法机关追究相关被许可 人的商标侵权责任。二、工商机关不应当受理该案件,或者在已作出立案、行政强制措施之后,及时解除措施,并销案。因甲公司与乙公司之间的合同纠纷工商机关 可以建议当事人双方协商解决,或者建议甲公司向乙公司追究违约责任。

  情景三:甲公司的胶印机因其质量上乘,价格实惠,在国际市场上十分畅销。S国商人向浙江M外贸公司以每台6.5万元的价格订了1000台“通 海”牌HT47A六开小胶印机。由于订货数量较大,甲公司的存货不能满足这个订单的要求,于是,M外贸公司便在市场上购买了200台乙公司生产的“元元” 牌YY-3六开小胶印机,购进价格为每台6万元。委托某商标印制企业丁印制200套通海商标,支付印制费用每套800元;再委托江苏丙公司拆除YY-3六 开小胶印机上原来的商标标志,贴上“通海”的商标标志,丙公司收取加工费10万元。事后,乙公司得知此情况后,向C县工商局举报甲公司侵权。

  问题三:此情况中违法主体是谁?各主体应如何具体定性(请简要分析)?C县工商局应当如何处理(需要计算相关数额)?

  【答题要点】违法主体是M外贸公司、某商标印制企业丁和江苏丙公司。

  M外贸公司的行为侵犯了甲公司“海通”牌商标,违反了《商标法》第五十二条第(一)项,属于假冒注册商标行为。M外贸公司的行为同时侵犯了乙公 司“元元”牌商标的专用权,违反了《商标法》第五十二条第(四)项,属于反向假冒行为(也可答侵犯注册商标专用权行为)。C县工商局根据《商标法》第五十 三条规定及《商标法实施条例》第五十二条规定,对其作出:责令立即停止侵权行为,罚款数额为非法经营额(200*6.5万元=1300万元)的三倍以下 (需写出1300万元)。查处中该当事人经营额巨大,涉嫌犯罪,应该及时移送司法机关处理。如司法机关认为不追究刑事责任,工商部门可按上述规定继续查 处。

  商标印制企业丁未经甲公司允许,擅自印制“海通”牌注册商标,属于擅自制造他人注册商标标识行为,违反了《商标法》第五十二条第(三)项。C县 工商局根据《商标法》第五十三条规定及《商标法实施条例》第五十二条规定,对其作出:责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、 伪造注册商标标识的工具,并可处罚款。罚款数额为非法经营额(200*800=160000元)的三倍以下。

  丙公司在未经“元元”商标权利人同意的情况下,擅自删除“元元”商标再贴上“通海”商标,违反了《商标法》第五十二条第(五)项和《商标法实施 条例》第五十条第(二)项,属于故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件的行为(也可答侵犯注册商标专用权行为)。但是丙公司是江苏公司,C县工商 局没有管辖权,应当移送有管辖权的机关处理。

  【案例二】

  情景一:2009年5月,A市工商局在开展“服务企业、服务基层”主题活动中,接到部分小企业主的投诉,称他们向A市工行、农行、中行、建行四家商业银行申请抵押贷款时,被收取了理财费、保险费、评估费等一系列不合理费用,增加了贷款的成本。

  问题一:如果由你负责处理该举报,在正式进入银行调查之前,你会做哪些准备?

  【答题要点】一般是:向举报的小企业主了解具体情况,学习相关的银行法律法规、贷款业务知识,具体掌握:1、抵押贷款的办理程序;2、支付理财 费、保险费等费用如何产生,是否属于不合法费用;3、上述费用收款单位,是银行还是其下属机构或其他指定、推荐的企业;4、上述费用收取的金额;5、上述 费用的收款凭证的复印件。如果考虑到银行的特殊地位,根据外围调查的情况揭露其不正当性、不道德性,向纪委纠风办、治贿办等有关部门汇报,甚至向地方党委 政府报告争取支持的。

  情景二:在进入工行A市支行检查时,门卫将执法人员拦住,并告知支行行长不在。十分钟后,一自称银行法律顾问的男子来到现场,称行长现在外地出 差,委托他来处理相关问题,并质问工商人员:“我们是国有商业银行,银监办才可以管我们,你们工商局无权管辖。储户所有的资料都是保密的,我们也不能给你 们看。我们跟检察院、公安是有协作协议的,要么叫你们上级和我们上级协商一下,有个沟通的意见过来,否则我们不会让你们查资料的。”

  问题二:如何依法应对和解决上述情况?工商机关对银行不正当竞争行为是否有管辖权(请说明理由)?

  【答题要点】依法向其解释法律对工商职权规定,说明检查合法有权;向局领导报告,看有无立即沟通的渠道; 对婉言拒绝的,可以约定时间与行长见面,直接与行领导解释。

  按照《反法》和《浙江省反条例》,“县以上工商部门对不正当竞争行为进行监督检查”的规定,完全可以对该银行进行检查。银行所谓的协作协议,是 有关部门依法查询银行客户资料时要求银行予以配合的依据,不是对抗工商部门依法检查银行自身的理由。根据总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问 题的答复》,除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外,工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为,包 括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为,具有监督检查权。

 

  情景三:执法人员向法律顾问宣传和解释相关法律后,进入该银行查账。经查,银行主要收取了三种名目的费用:一是理财费,是贷款银行直接向借款人 收取的,但并不提供理财服务,在借款人向银行申请贷款时,银行的客户经理会要求借款人支付理财费,并跟借款人说,平时利率是要按政策上浮20%的,但如果 支付了该费用后可以享受低于该行目标利率的优惠(但不低于同期基准利率),共计1400万元。二是人寿保险费,该险种属于储蓄分红性质,在借款人向银行申 请贷款时,银行的客户经理会要求借款人购买该银行指定的寿险公司的人寿保险,并跟借款人说,平时利率是要按政策上浮20%的,如果购买该保险后可以享受低 于该行目标利率的优惠(但不低于同期基准利率),共计160万元。三是评估咨询费,银行在办理抵押物贷款时,指定贷款人将房产、土地等不动产交由与该行有 协议关系的评估公司进行评估,而对与该行没有协议关系的评估公司出具的评估报告,延长办理周期(比正常情况多7-15个工作日)。同时,向获得业务的评估 企业收取税前评估费的25%-50%作为评估咨询费,共计30万元。当执法人员询问收取这些费用的理由时,银行方面的解释是:一方面为了应对上级行关于中 间业务的考核,把一部分利差收入转为中间业务收入,如理财费和人寿保险费,另一方面在开展评估、代理保险等业务时提供了劳务、咨询等服务。

  问题三:银行的行为应当如何定性?请说明理由。

  【答题要点】银行收取理财费、人寿保险费的行为,属于限定他人购买其指定的经营者的商品。银行属于依法具有独占地位的经营者。根据总局《关于电 信局对不从该局购买手机入网者多收入网费的行为是否构成不正当竞争行为问题的答复》,《反不正当竞争法》第六条所指的“限定”,包括了强行要求、设置服务 障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式,强制或者变相强制他人购买其指定的经营者的商品。限定他人购买其指定的经营者的商品包括三种情况:限定他人购买其自己 提供的商品;限定他人购买其下属单位提供的商品;限定他人购买其指定的其他经营者提供的商品。在办理贷款业务中,虽没有强制贷款人必须缴纳理财费和购买人 寿保险,但是通过利率的差别,以缴纳理财费或者购买保险享受优惠利率,不缴纳或不购买保险则上浮利率的方式,变相强制贷款人缴纳理财费或购买其指定的保险 公司的保险产品,属于限定他人购买其指定的经营者的商品,违反了《反不正当竞争法》第六条和《浙江省反不正当竞争条例》第九条第(二)项的规定,构成限制 竞争行为,应当依照《反不正当竞争法》第二十三条的规定予以处罚。

  银行收取评估咨询费的行为,有两种定性意见均可得分:

  一是商业贿赂,2001年起国家对评估类中介服务进行市场化改革,银行不再从事资产评估,银行单独或者参与资产评估缺乏依据,更不能借合作之名 收取费用。06年初有关部门就下发通知,明确规定“商业银行及其工作人员不得以任何形式向房地产估价机构收取中间业务费、业务协作费、回扣以及具有类似性 质的不合理或非法费用”。银行在开展资产抵押贷款业务过程中要履行审查资产评估企业资质、审验评估、核对抵押资产的审查义务,银行提供劳务实质是在履行审 查义务,属于正常的经营需要,而非额外的提供了劳务或咨询服务。银行借掌握放贷的优势地位,用不正当的手段索取利益,其行为扰乱了评估市场公平竞争秩序, 造成中介机构不以服务质量的优劣取得市场份额,而以费用给付的多少来获得更多的评估机会,违反了《反不正当竞争法》第八条及《关于禁止商业贿赂行为的暂行 规定》第四条的规定,收取评估企业评估咨询费的行为构成商业贿赂。(若解释银行的上述做法,是以牺牲国家确定的利率和利益而提升自身的中间业务收入,从而 变相提高自身利润的,适当加分。)

  二是限制竞争,从抵押物资产安全的角度出发,银行的确需要贷款人进行资产评估,但是只要贷款人委托的评估企业具有合法资质,其作出的评估报告就 具有效力,银行就应当予以认可。但是银行对不接受其指定的评估公司评估的贷款人拖延发放贷款,违反了《浙江省反不正当竞争条例》第九条第(四)项的规定, 属于对抵制限制竞争行为的单位和个人拖延出售商品(服务)的行为。

  情景四:执法人员在检查时还发现该银行支付给“我要我家”等16家当地二手房中介公司“业务协作费”,二手房中介公司成功介绍买房人到该行办理 二手房贷款业务后,由银行以贷款额的5‰支付给中介公司,共计200万元,其中向“我要我家”公司共支付54万元,计入“成本——营销费用”科目。经去 “我要我家”公司调查,该公司系A市机关事务管理局下属的市直物业管理中心(事业法人)和市属单位住房基金管理中心(事业法人)共同出资组建的有限责任公 司,与工行A市支行有业务协作协议,公司负责向二手房买方推荐到该银行去办理按揭贷款,并不参与具体贷款事务。公司在银行打款后,以信息咨询费的名义开具 相应金额的发票给银行,做账时计入“其他业务收入——按揭佣金”科目。该公司负责人表示这是正常的佣金收入,而银行负责人坦承,向该公司支付手续费是不得 已为之,现在银行之间竞争激烈,如果不这么做就很难争取到按揭贷款业务。

  问题四:“我要我家”公司的行为应当如何定性处理?

  【答题要点】总局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》中明确指出,《反不正当竞争法》第八 条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为,其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或 个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入帐,只要这种利诱行为以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、 服务等方面的公平竞争,就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。该公司利用自身从事二手房中介业务的便利条件,通过收取工行A市支行给付的不正当 利益,向购房人推荐到该行办理按揭贷款业务,阻挠了其他商业银行开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,应当认定为商业贿赂行为。

  由于“我要我家”公司系A市机关事务管理局下属的市直物业管理中心(事业法人)和市属单位住房基金管理中心(事业法人)共同出资组建的有限责任 公司,属于国有公司性质,其非法收受银行财务,为银行谋取利益,数额在10万元以上,已经涉嫌构成“单位受贿罪”,应当移送司法机关追究刑事责任。(如果 回答“先处罚后移送”或“做出行政处罚决定的同时,必须做出移送案件的决定”的,可加分)。

  【案例三】

  情景一:2004年8月17日,叶某与帝王树脂有限公司(以下简称D公司)订立了聘用合同,D公司聘用叶某担任生产操作工,聘用期自2004年 7月18日至2007年7月17日,同时双方在需要商定的其它事项第1项中约定:叶某应对甲方(D公司)的保密技术负有保密责任,不得将甲方尚未公开的技 术向第三方泄露,乙方调离甲方,应该归还甲方保密部分的全部资料,乙方应保证调离甲方后五年内不使用甲方技术用于其它目的。叶某应聘到D公司后,主要从事 加料操作工作,D公司通过公司生产部向生产班发出生产通知来指挥工人操作。在生产通知中,主要包含发升温指令、批号、投料情况等内容,相关工序由操作人员 签名。从投料到产出成品整道工序分由几人操作完成。在生产过程中,为了检测产品性能,操作工人按规定应提取样品送质量控制部门检测,叶某在D公司工作期间 也作过这样检测的工作。

  2007年6月10日,叶某提出提前解除聘用合同的申请,并获得D公司批准。在离开D公司之前,叶某按原聘用合同约定向D公司交纳了提前解除合 同的违约金500元。2007年7月底,叶某与朱某共同出资设立了美德树脂有限公司(以下简称M公司),主要经营不饱和聚脂树脂、其它化工原料。同年12 月,M公司开始批量生产M928不饱和聚脂树脂(以下简称M928)。

  D公司在江州市场出现M公司销售的M928后,即于2008年6月以叶某、M公司侵犯其商业秘密为由向江州市工商局举报。

  问题一:如果你是本案的主办人,你将从哪些方面着手调查?

  【答题要点】一是对照商业秘密的构成要件看D公司的配方、工艺操作条件等是否构成商业秘密,确定秘密点,必要时可以委托科技部门技术鉴定机构对 D公司的生产技术是否属于不为公众知悉的技术信息以及M公司的生产技术与D公司的生产技术是否相同或基本相同进行鉴定;二是调查叶某是否存在使用或向M公 司披露D公司商业秘密的行为;三是依据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条取证,要求D公司提供能证明M公司所使用的信息与自己的商业秘密具有 一致性或者相同性,同时证明M公司有获取其商业秘密的条件的证据(因叶某曾经是D公司雇员,这个不证自明);四是向M公司调查,看其是否能提供其所使用的 信息是合法获得或者使用的证据。

  情景二:工商机关委托某国家级鉴定机构对D公司和M公司生产的M928样品的元素成分及形貌特征进行了分析,分析结论为两者的元素成分完全相同,含量基本相同。

  问题二:工商机关能否据此认定M公司侵犯了D公司的商业秘密?请说明理由。

  【答题要点】工商机关尚不能据此就直接认定M公司侵犯了D公司的商业秘密。因为不能排除两者产品的配方、工艺等均来自公知技术,即在没有确定D 公司的生产技术是否属于不为公众知悉的技术信息之前,认定M公司侵犯了D公司的商业秘密缺乏事实依据。此外,如果要推定M公司侵权,按照《若干规定》第三 条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为”的表述,从逻辑上也应当先确定有第三条第一款所列举的违法行为。

  情景三:经过专业鉴定,D公司生产M928的配方属于商业秘密。但是M公司提出,他们是从市场上购买到D公司的产品,通过化学分析取得M928的配方,是采取正当手段善意获得信息,并不构成对他人商业秘密的侵犯。

  问题三:如果M公司的理由成立,作为办案人员,你需要M公司提供哪些证据?D公司要有效抗辩需要提供什么证据?

  【答题要点】一是M公司通过公开市场购买D公司产品的供货合同,产品发票等,而且要考查购买时间、数量,这个应当与M公司从事反向工程的技术难 度、所耗时间等合理匹配。二是M公司实施反向工程的化验和实验记录、技术参数、测定结果等,且必须详细和完整且可重复。三是M公司参与反向工程的人员情 况,且必须排除叶某参与其中。

  D公司若要有效抗辩,必须提供M928与其产品或某技术的同一性,而且该技术无法在公众场合获取,无法通过反向研制,即秘密点。

  情景四:M公司最终未能提供出上述证据。此后,工商机关进一步查明,叶某提供给M公司的配方系其在D公司从事检测工作时记录的,并对部分成分的含量进行了微调。

  问题四:最终工商机关应当如何处理(请简要说明理由)?

  【答题要点】工商机关应当对叶某和M公司分别作出行政处罚。

  叶某在D公司工作并签订含有保守商业秘密规定的劳动合同,但辞职后违反该规定,利用D公司的商业秘密,非法使用其所掌握的商业秘密,违反了《若 干规定》第三条第一款第(四)项的规定,属于“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人 的商业秘密”的行为,构成侵犯商业秘密行为。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条第一款,可以对叶某根据情节处以一万元以上二十万元以下的 罚款。

  依据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款的规定,经鉴定D公司已经能证明M公司所使用的配方与自己的配方具有一致性或者相同 性,同时叶某离开D公司后又在M公司工作,M公司自然有获取其商业秘密的条件,而M公司未能提供其所使用的配方是通过其自称的反向工程方式获得的证据,因 此工商机关可以认定M公司的行为违反了《若干规定》第三条第二款的规定,属侵犯商业秘密行为。根据《若干规定》,第七条第一款,可以对M公司根据情节处以 一万元以上二十万元以下的罚款。

  【案例四】

  情形一: 2008年11月12日,某工商局接到举报,称浙江宏达置业股份有限公司开发建设的大树花园三期商品房中使用了劣质钢材。接报后经检大队迅速来到建设工 地,发现工地上堆放着一批螺纹钢,其中10mm规格的30件,14mm规格的40件、20mm规格的30件,分别为江苏胜丰钢铁有限公司、江苏江阴市申港 钢铁厂、江苏丹阳钢铁厂生产。经现场初步测量,该批螺纹钢外观尺寸低于标称规格。执法人员对工地上堆放的100件3个规格型号的螺纹钢进行了现场封存,并 封样送检。11月15日,经国家化工建材质量监督检验中心检测,该批三个规格螺纹钢内径和重量等指标均超出下偏差,不符合国家强制标准 GB1499-1998,为不合格产品。

  11月16日,宏达置业公司法定代表人张某某到某工商局接受询问,称他们是委托浙江天向建筑工程有限公司负责施工,对于使用不合格钢材的情况毫不知情。张某某同时提供了与天向公司签订的包工包料建设工程施工承包合同。

  17日上午,施工方浙江天向建筑工程有限公司负责人李某某到某工商局接受询问,承认该公司于今年10月底从浙江广达金属材料有限公司购进共计 200件螺纹钢,其中100件已用于1、2号楼基础工程,剩余100件堆在工地上。当时他们公司(甲方)与广达公司(乙方)签订了一份买卖协议,约定:乙 方提供甲方合格钢材,货到工地先查验,查验合格方可使用,如不查验就使用,一切后果甲方自负。钢材查验如不合格,在没有使用的情况下,乙方无条件退还,往 返装车费、运费由乙方负责。钢材到货时,天向公司查看了广达公司提供的厂家合格证和检验报告,还对钢材的机械性能及冷弯进行了检验是合格的,以为质量没问 题,没对钢材直径允许偏差进行检验。现在经过检测才知道有质量问题,承认有失误的地方,请工商部门从轻处理。

  问题一:根据上述事实,该工商局能否处罚浙江宏达置业股份有限公司和浙江天向建筑工程有限公司?请简要说明理由。

  【答题要点】宏达公司作为房地产开发企业,销售的是商品房而不是钢材,商品房属于建设工程,根据《产品质量法》第三条第三款的规定,建设工程不适用该法规定,应当适用《建筑法》等法律,由建设部门处理。

  天向公司作为建筑施工企业,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备,违反《建筑法》第五十九条的规定,也应当由建设部门处理。除非取得天向公 司在结算时,将该批不合格钢材货值上浮的证据,可认定天向公司在建筑材料购进使用中获取差价利润,可适用《产品质量法》第六十二条的规定以销售不合格钢材 予以处罚。

  情形二:17日下午,经检队执法人员又来到浙江广达金属材料有限公司,经查广达公司从08年上半年起,陆续从安徽长业钢铁贸易有限公司购进 10mm规格螺纹钢60件,每件6750元;14mm规格80件,每件7750元;20mm规格70件,每件8750元,因资金周转不灵,其中10件 10mm规格螺纹钢于08年5月初抵给另一公司还债,剩余200件于08年6月以每件加价250元一次性卖给天向公司。

  问题二:对广达公司应当如何定性处罚?货值金额和违法所得应当如何计算?

  【答题要点】涉案的钢材使用于建筑行业,其质量的好坏对人身、财产安全有着密不可分的关系,依据《产品质量法》第十三条第一款“可能危及人体健 康和人身、财产安全的工业产品,必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准”以及第二款“禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产 安全的标准和要求的工业产品”之规定,其行为属销售可能危及人体健康和人身财产安全的工业产品行为。根据《产品质量法》第四十九条的规定,应当责令停止销 售,没收违法销售的产品(大树花园工地封存的100件螺纹钢),没收违法所得并处罚款。

  货值金额:根据《产品质量法》第四十九条的规定,货值金额包括已售出和未售出的产品,7000×50+8000×80+9000×70=1620000元。

  违法所得:250×200=50000元。如果广达公司在工商机关作出行政处罚前提供了依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费,应根据实际情况予以扣除。

  问题三:江苏胜丰钢铁有限公司、江苏江阴市申港钢铁厂、江苏丹阳钢铁厂生产和天向公司已使用不合格钢材的事实,工商部门应当如何依法妥善处置?

  答:江苏胜丰钢铁有限公司、江苏江阴市申港钢铁厂、江苏丹阳钢铁厂生产不合格钢材的事实,应向生产地技术监督部门反映。天向公司已使用不合格钢材的事实应向当地建设部门反映。如有其它开创性答案,可视情加分。

  【案例五】

  某著名服装商标品牌企业A通过市场调查发现我省某企业B在大量生产假冒其商标的商品,于是于2012年1月8日指派其企业打假部携带有关调查材 料和其商标权属资料前来所在地工商局某工商所投诉,某工商所接到投诉后于2012年2月10日指派所执法人员刘某带领二名新进公务员秦某、胡某(尚未领取 执法证)一行三人到B企业调查,刘某出示了其执法证件,检查发现生产现场和仓库现场大量使用了A企业商标的服装,于是当即对法定代表人和仓库保管员、生产 车间负责人进行现场询问,法定代表人承认其使用的商标未经A企业许可,上述情况由新来的公务员秦某记入现场检查笔录。随后,刘某当即将所有生产现场和仓库 现场的商标标识和成品、半成品集中起来,装成11大袋,用塑料绳扎紧袋口,装上汽车,同时将B企业相关会计凭证作了证据先行登记保存,随后分别向B企业出 具了扣留财物通知书及物品清单和证据先行登记保存通知书及其清单,要求法定代表人在上面签了字,法定代表人提出是否可以将侵权服装封存在企业车间不要扣押 到工商所,刘某认为法定代表人无权提出,法定代表人只好签字,现场检查笔录记录了扣押、证据保存的数量、规格、型号等,未记录其他内容。2月11日,某所 将该案立案上报,并将扣留财物和证据先行登记保存二项有关事项同时上报,局长批准该日开始立案调查,指定案件调查人员为刘某、秦某、胡某三人。三人通过近 三个月调查,共查明B企业为获取利益,利用A企业商标声誉,已经销售假冒A企业商标的服装1万件,销售额达到12万元,未销售的服装2千件。期间B企业法 定代表人多次到所,表示自己年纪已经五十有五,上有病中老父母、下有一双儿女正读大学,经济不富裕,没有文化,法律意识淡薄,在工商所教育后立即认识并改 正错误,要求从轻予以处罚,同时提出将封存在所里的账簿暂时借用几天,待做账报税后再归还工商所。最后调查组写出调查报告,报告认为B企业行为已构成商标 侵权,建议责令立即停止侵权行为,拆除暂扣服装上的违法标识,罚款1万元。而账簿因是涉嫌违法物品的重要证据,不能借给B企业,等到县局审批处罚决定作出 后发还。请问该案的处理存在哪些问题?请一一列举。

  答题要点:1、核查并立案时间超过28号令规定的7个工作日,特殊情形延长到15个工作日;而案例核查立案时间已经超过15个工作日;2、立案 调查人员必须是2个以上具有执法证件的工作人员,案例中只有刘某1人;3、强制措施封存财物未当场清点并由当事人确认;4、采取强制措施未告知当事人陈述 申辩权并听取其申辩;5、立案时间局长应为补批,时间2012年2月10日;6、扣押物品超过行政强制法30日期限;7、先行证据保存的财务账册时间超过 7日未处理;8、假冒商标行为无正当理由在从轻处罚幅度内处罚;9、未建议移送公安部门处理;10、拆除暂扣服装上的违法标识处罚建议不合法。

  【案例六】

  2010年12月15日,××保险公司A省昌州分公司(下称保险公司)以高于其他保险公司三倍以上的代理费比例竞争到昌州市电信局(有保险兼业 代理资格,以下简称电信局)为其代理“长途电话费意外损失险”业务,代收保险费金额为每门电话2元/月,该保险公司按实收保险费金额的25%支付保险代理 费。至2011年5月因部分用户向A省昌州工商局投诉昌州市电信局强制保险发案,昌州市电信局共计代收保费130余万元。经查,昌州市电信局在与××保险 公司办理该险种业务过程中,曾向电话用户发出了含有下列内容的通知:“……欢迎大家自愿投保。如无异议××保险公司将从2011年1月1日起委托电信局托 收,如有异议可与保险公司或者电信局帐务中心联系。”在有关用户没有提出异议的情况下,昌州市电信局托收了上列保费。

  保险公司提出申辩:一、其已通知用户自愿,并在用户没有异议的情况下收费的行为,不构成强制;二、工商部门无管辖权。

  问:电信局的申辩理由是否成立?试从定性和管辖两方面论述这个案件中有哪些违法主体,存在哪些违法行为,应当如何处理?并简述理由。

  答:1、电信局的第一个申辩理由不能成立。因为根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第66条规 定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有 规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。”就上述案件而言,电信局的行为既不属于法律有规定的情况,与用户也未事先约定沉默即视为同意投 保,不符合不作为默示情形,因此无权在通知中单方对用户的沉默赋予法律意义。因此电信局的行为构成强制。

  2、关于定性管、辖权:

  定性:电信局限定用户和消费者必须接受其指定的保险服务的行为,根据《反不正当竞争法》和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》规定,电信局构成公用企业限制竞争行为,保险公司构成被公用企业指定的经营者;。

  管辖:对电信公司的限制竞争行为具有管辖权。理由如下:

  (1)该案的实质是电信公司利用优势地位,开展保险中介代理业务并强制用户到其指定公司投保,据此收取代理费,违法的核心是强制、指定。强制保 险及保险中介代理活动并非电信或电信相关业务。《反法》第三条第二款关于“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定”的规定,是指有关法律、 行政法规对《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为明确规定由其他部门进行监督检查的,从其规定。《电信条例》仅对电信活动或电信有关的活动进行调整, 《电信条例》第41、42条所禁止的行为中并没有对强制保险行为进行规范,也即《电信条例》对电信公司强制保险的限制竞争行为无禁则、罚则,亦不适用《电 信条例》进行调整,不属《反法》的例外情形。因此,省或昌州市工商局应该依照《反法》第六条、第二十三条的规定予以处罚。

  (2)限制竞争中,被指定经营者只有滥收费用才能处罚。滥收费用指无依据收费或超标准收费。保险公司按核定的标准收取保费,虽然具有电信公司的强制性,但不构成滥收费用,因此只能责令改正,对其不能进行行政处罚。

 

  【案例七】

  2007年10月19日,上海市工商行政管理局金山分局根据欧莱雅(中国)有限公司的投诉,以涉嫌不正当竞争为由,对上海罗芙仙妮化妆品有限公 司存放在上海复杉生物工程技术有限公司仓库内的“罗芙仙妮”、“碧优泉”两个品牌的系列化妆品进行了查封。查封数量总计35712个(瓶),合计货值金额 为人民币2760214元。涉案的两个品牌系列化妆品的外包装盒上标注有“法国欧莱雅集团有限公司授权监制”等字样,化妆品容器和产品说明书上贴有“法国 欧莱雅集团有限公司”字样标签。

  经工商部门调查,2004年5月27日,上海罗芙仙妮化妆品有限公司法定代表人才某在香港注册成立了“法国欧莱雅集团有限公司”, 对该字号的使用才某不能说明该使用系合法(“欧莱雅”是权利人法国“L’OREAL”公司的法文商标的中文音译,为自创无含义词汇。)。 同年8月28日,才宝晶在国家商标局注册了“RoyalShe罗芙仙妮”商标。同年9月14日,才某在上海市嘉定区注册成立了上海罗芙仙妮化妆品有限公 司,主要从事化妆品、化妆品原料、美容仪器等销售。“罗芙仙妮”注册商标系才某个人申请并获取、“碧优泉”商标系才某申请但未获批准注册。同年9月17 日,香港的“法国欧莱雅集团有限公司”签署了一份《授权书》,授权上海罗芙仙妮化妆品有限公司在2004年9月17日至2016年9月16日期间作为该集 团公司下属“罗芙仙妮”品牌在中华人民共和国的全权代理,并允许其使用香港欧莱雅的企业徽标、企业名称等。

  2006年12月19日,才某通过股权转让方式,成为上海复杉生物工程技术有限公司(成立于2002年)唯一的股东,并担任法定代表人。综上, 才某既是香港的“法国欧莱雅集团有限公司”的法人代表,又是上海罗芙仙妮化妆品有限公司的法人代表,还是上海复杉生物工程技术有限公司的法人代表。

  2005年至2006年期间,上海罗芙仙妮化妆品有限公司委托上海豪生印刷有限公司印制标有“法国欧莱雅集团有限公司授权监制”等字样的化妆品 外包装。2006年3月至2007年3月,上海罗芙仙妮化妆品有限公司在无化妆品生产资质的情况下,委托上海嘉妮生物科技有限公司代为加工“罗芙仙妮”、 “碧优泉”系列化妆品,存放在上海复杉生物工程技术有限公司的仓库内。上海罗芙仙妮化妆品有限公司通过其在外地的代理商和在沪的一些超市、商场设置专柜进 行销售,但销售金额的违法所得无法计算。至2007年3月2日,上海罗芙仙妮化妆品有限公司共计委托生产上述化妆品21种,数量36319个(瓶),货值 2760214元。上述涉案化妆品中除“罗芙仙妮保加利亚纯玫瑰水”是由上海复杉生物工程技术有限公司生产,其余均为上海嘉妮生物科技有限公司生产。

  “L’OREAL”公司 (中文译名为欧莱雅股份有限公司)成立于1907年,是一家以生产美容美发产品并提供相应服务为主的知名法国公司。1996年, “L’OREAL” 化妆品进入中国市场时,其中文译名为“莱雅”,用于其企业字号和注册商标。1997年起,该公司统一使用“欧莱雅”作为“L’OREAL”的中文音译名。 自1998年起,欧莱雅股份有限公司申请的中文“欧莱雅”及与“L’OREAL”组合的商标先后获准在第3类商品上注册。2000年9月,法国的欧莱雅股 份有限公司在中国投资成立了欧莱雅(中国)有限公司。欧莱雅品牌化妆品在中国市场上受到消费者的青睐,享有很高的知名度,为相关公众所熟悉。

  问:本案中,对于上海罗芙仙妮化妆品有限公司委托生产和销售的“罗芙仙妮”、“碧优泉”系列化妆品的外包装、产品说明书等使用“法国欧莱雅集团有限公司授权监制”的行为,当地工商机关应当如何定性和适用法律?请从违法行为构成要件简述理由。

  答:1、当事人在“罗芙仙妮”、“碧优泉”系列化妆品的外包装、产品说明书等使用“法国欧莱雅集团有限公司授权监制”的行为,足以导致消费者的 误认和混淆,违反了《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定,构成擅自使用他人的企业名称,应当根据《反不正当竞争法》第二十一条第一款转致《产品质量 法》第五十三条的规定,对上海罗芙仙妮化妆品有限公司给予行政处罚。

  2、从构成要件看:

  (1)当事人使用“法国欧莱雅集团有限公司授权监制”中的“欧莱雅”,属于他人企业名称。

  理由:根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定,企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以 及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知 悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。本案中,法国的欧莱雅股份有限公司从1997年起统一使用“欧莱 雅”作为“L’OREAL”的中文译名,欧莱雅(中国)有限公司成立后,“欧莱雅”又成了其企业字号,并且通过在中国大陆市场的销售行为,获得相当的市场 占有率和知名度,“欧莱雅”作为企业字号享有了相当的市场知名度,成为我国诸多消费者所熟悉的化妆品品牌和企业。因此当事人使用“法国欧莱雅集团有限公司 授权监制”,其中的“欧莱雅”是他人的企业名称。

  (2)当事人的行为构成擅自使用。

  理由:A、授权具有不正当性。才某在香港注册的法国欧莱雅集团有限公司实际并不从事生产,才某不能说明该使用系合法(因“欧莱雅”是权利人法国 “L’OREAL”公司的法文商标的中文音译,为自创无含义词汇),其以授权书的形式授权上海罗芙仙妮化妆品有限公司使用其企业名称,该授权是关联企业间 的授权,形式上似乎是使用香港“法国欧莱雅集团有限公司”名称,但其本质是欲使用“欧莱雅”这三个中文文字即欧莱雅(中国)有限公司的“欧莱雅”字号的目 的。因此,其主观上有利用中国大陆与香港在公司设立制度上的差异,通过企业名称授权的方式,达到委托生产的化妆品上标注带有“欧莱雅”字样的企业名称而使 消费者误认混同的故意。这种授权本身违背了市场交易中诚实信用的原则,不能成为当事人使用“欧莱雅”字样的合法来源。

  B、违反法律规定的企业法人名称转让也属于擅自使用。企业法人名称权属于法人的人身权范畴,具有专属性,不得任意转让他人使用,本案中,即使在香港注册的法国欧莱雅集团有限公司同意当事人使用,也属于擅自使用。

  (3)当事人的行为足以构成市场混淆。

  理由:当事人使用“法国欧莱雅集团有限公司”这一企业名称,不仅含有欧莱雅(中国)有限公司企业字号,又有其投资人的所属国别“法国”, 鉴于“欧莱雅”的知名度,结合上述多重因素,作为普通消费者,显然难以与欧莱雅股份有限公司和欧莱雅(中国)有限公司相区分,已经足以使消费者产生混淆和 误解。

  此案还可以尝试根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“虚假宣传”包括“以歧义性语言或者其他引人 误解的方式进行商品宣传”规定,适用 《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”,进 行处罚。

  【案例八】

  2010年10月15日,福建省A公司(以下简称权利人)向江苏省南通工商局递交了南通市B公司(以下简称当事人)侵犯其商业秘密的控告信。第 二天,南通工商局依法对当事人的经营场所进行了现场检查,发现当事人的生产车间和办公室里中,标有权利人名称的印铁涂料烘房设计图纸、标有当事人名称的印 铁涂料烘房设计图纸以及未标名称的印铁涂料烘房设计图纸混放在一起;当事人办公室的电脑里也发现了上述三类图纸的电子版本。当日,南通工商局依法对B公司 涉嫌侵犯A公司商业秘密行为进行立案,并扣留了涉及印铁涂料烘房设计的图纸资料928张。

  2010年11月2日南通工商局将权利人提供的印铁涂料烘房设计图纸资料和现场被依法扣留的当事人的印铁涂料烘房设计图纸资料,委托某省技术市 场技术鉴定服务中心(以下简称技术中心,属司法鉴定机构)进行鉴定。2010年12月4日技术中心出具了《技术鉴定报告》,认定:当事人现场被查获的印铁 涂料烘房设计图纸与权利人的印铁涂料烘房设计图纸具有同一性,没有实质性差异,且不能从公开渠道获得,因此权利人的印铁涂料烘房设计图纸属于商业秘密。

  经查,当事人的法定代表人李××2002年初至2009年12月底在权利人处工作,而权利人从2010年才开始和相关员工签订《保密协议 书》,2011年才开始和员工签订附有保密条款的《劳动合同》,李××在权利人工作期间权利人只制定了《关于企业保密工作的若干规定》,对图纸管理作了相 关规定。2010年3月,李××成立了B公司。

  在扣留的928张图纸中,有84张是李××在离开权利人公司时未经权利人同意带走的,有14张李××自称是根据工作经验积累而自行绘制的,其余830张图纸当事人拒绝陈述其来源,连电脑中的图纸资料也称不知怎么存在的。

  权利人称其涉案图纸经过公司课题组从2006年开始三年的研究,花费了600万经费,开发投产后设计图纸从未曾向公众披露,不可能从公开渠道获 得,并提供了《新产品样机(品)鉴定证书》、《高新技术企业认定证书》以及近几年的《资产负债表》、《损益表》等资料,证明权利人利用设计的印铁涂料烘房 图纸生产的产品在全国属领先地位,每年产值近亿元、上缴税收几百万元。

  问1:侵犯商业秘密的构成要件有哪些?

  答:(1)构成侵犯商业秘密必须同时具备三个条件:

  一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密;

  二是行为人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为;

  三是行为人获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为违法。

  问2:权利人未和李××签订《保密协议书》和附有保密条款的《劳动合同》,是否符合商业秘密采取保密措施这一要件?简述理由。

  答:根据规定,只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工知道或应当知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施。本案中,权利人A公司制定了《关于企业保密工作的若干规定》对图纸管理作了相关规定,属于保密措施的一种。

  问3:本案中权利人的印铁涂料烘房设计图纸能否构成商业秘密?简述理由。

  答:本案中权利人的印铁涂料烘房设计图纸可以构成商业秘密。

  一是根据权利人的陈述和鉴定机构的鉴定结论,权利人的图纸不能从公开渠道获得。

  二是权利人提供的证据证明其产品的全国领先地位和年产值可以给权利人带来经济利益,具有实用性。

  三是权利人制定了《关于企业保密工作的若干规定》对图纸管理作了相关规定,符合对商业秘密保密措施的规定。

  四是权利人的印铁涂料烘房设计图纸属于技术信息的一种。

  问4:未查清当事人获得权利人830张图纸和电脑里图纸的渠道,能否认定当事人存在侵权行为?

  答:根据规定,权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请 人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据,工商机关可以根据有关证据,认定被申请人有侵权行为。即商业秘密规定了侵权行为推定存在 的原则。本案中,经鉴定,当事人所使用的印铁涂料烘房设计图纸与权利人的具有同一性,同时又有证据证明当事人的法定代表人有获取权利人商业秘密的条件,并 且当事人又不能提供其图纸资料合法获取的证据,因此可以推定当事人侵权行为存在。

  问5:技术中心的鉴定报告结论是否可以直接作为证据全部采纳而直接认定权利人的图纸属于商业秘密?

  答:不可以。因为鉴定机构只能对权利人的技术是否能从公开渠道获得,以及是否与侵权人的技术具有同一性进行鉴定,无权直接对法律问题即技术是否 属于商业秘密做出认定,因此前两部分内容可以直接作为证据,而不能直接采用其权利人图纸属于商业秘密的这一结论。是否属于商业秘密,应当由工商机关根据证 据进行认定。

  【案例九】

  2010年底,甲市工商局接具名举报,称本市人许××通过介绍,作为龚××下线在网上进行注册购单后加入“瑞士共同基金”网络,取得发展下线人 员资格。该基金网络规定,投资者投资1000美金即可成为基金会员获得经营权,购买后有连续十五个月的回报,前三个月每个月的回报额为投资额的10%、后 三个月增加5%的回报,此外如介绍他人加入购买,则可得到其发展的下线投资额的10%的推荐奖和下线每月固定返利收益额10%的分红奖,另如发展的左右下 线当月各新增10000美金,可获得1000美金的平衡奖。

  许××于同年12月底将该基金介绍给曾××并发展曾××为其下线。曾××向许××购单取得发展下线人员资格后,又发展陈××为其下线,并以陈 ××表弟江××开设的“莱蒂菲”化妆品店为经营场所,以该基金网络为平台,以高额回报为诱饵,向群众介绍并大量发展他们投资购买。在经营过程中有许××指 导曾××进行网上操作、下载、打印投资证书,由曾××将收到的投资款通过银行汇入许××账户或返利给下线投资人账户,许××则将收到的投资款汇入其上线指 定的账户。截至2011年8月中旬“瑞士共同基金”网站关闭前,许××在市区共先后直接或间接发展曾××、陈××等下线四级层,每层次人员大约从十几至三 十几人次不等,共计200余人次,接受投资300余单次,非法经营额高达730余万元人民币。经中国证监会认定,“瑞士共同基金”在我国境内不具有证券投 资基金的合法地位,不具有经营的合法性。

  问1:本案中许××、曾××、陈××和江××的行为是否违法,应当如何处理?并简述理由。

  答:(1)许××、曾××、陈××三人的行为违法,他们要求交纳一定的投资额为条件取得加入该基金资格,并通过对被发展人员以直接或者间接发展 的人员数量为依据增加投资额与固定返利收益额的分红等方式牟取利益的行为,违反了《禁止传销条例》第七条第(一)、(三)项的规定,构成传销行为,应当按 照《禁止传销条例》第二十四条第一款处罚。同时,许××、曾××和陈××的行为符合“组织、领导传销罪”的关于传销违法犯罪活动特征,要求参加者以购买基 金额为名交纳费用以获得加入资格,以诱骗他人参与传销活动;在传销组织中有一定顺序的层级,以直接或间接发展下线人员的数量作为返利依据,以引诱参加者继 续发展他人参加。但是根据2010年5月18施行的《最高检公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对“组织、领导传销活动罪”追诉标准的规定,涉 嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉,因此本案中对于许××、曾××、陈××是否需要移送司法机 关追究刑事责任,应当根据案件调查的最后结果,根据最新颁布的追诉标准分别进行认定。(追诉标准二是重要得分点;笼统答要移送的只得移送分值的一半分;未 回答“组织、领导传销罪”罪名的以及回答是“非法经营罪”的,罪名分值部分不得分)

  (2)江××的行为违法,其为许××、曾××和陈××三人提供其开设的“莱蒂菲”化妆品店为经营场所的行为违反了《禁止传销条例》第二十六条第一款的规定,构成为传销行为提供经营场所条件,应当按照第二十六条第一款的规定处罚。

  问2:该类案件的取证要点有哪些?假设你该案承办人员,接到举报后应当如何组织力量进行查处,请拟出一份案件调查提纲。

  答:(1)传销案件的取证要点:

  首先要证明有奖励分配制度的存在,并证明参与者按照奖励分配制度规定进行了运作。

  其次是对人物链的调查:通过当事人及参与人员(上线和下线)的询问笔录交待自己是如何加入营销组织的,如何发展他人的,上,下线各是谁,如何获 取回报,产品是如何流转的等等,通过询问绘制每个传销人员的网络图,最后绘制成一张整个网络图,交由当事人及参与人员确认。(以上即操作流程的调查)如果 是互联网传销。还可以通过输入会员卡号及密码上网一层层查询,将网络图绘制出来。这些网页的设置下载还可以由公证机关进行公证或者公安部门的网监部门进行 确认后作为证据使用。

  最后是对资金链的调查:从银行获取入门费交纳的凭证及获取报酬的往来明细,一是证明传销行为已经实施成立,二是为了和当事人及参与人员的询问笔 录,奖励分配制度中的内容相互印证。资金链调查两个方面,一是付出,主要指入门费的交纳,可以通过当事人或者银行提供汇款凭证及存根,也可以通过汇入帐户 倒查有多少汇款来自于某些地区。二是参加收益的获取,通常是通过公安部门的配合,从银行调取参与人员尤其是当事人专门用以获取资金回报的银行卡的对帐折。 正常情况下汇出的款项金额应当与发展的人数相对应;对账册中反映的资金往来应与按照分配奖励制度计算出的资金额以及当事人交付的违法所得金额相互印证,时 间上也应当吻合。

(2)调查提纲:(言之有理的,可酌情给分)

  1、与具名举报人联系,核实举报情况有关细节;

  2、初步判断为涉嫌传销后,落实办案人员分工,准备相关执法文书和执法装备;

  3、及时与当地公安部门联系,取得支持,联合执法;

  4、必要时,可以安排人员随同举报人提前进行暗访;

  5、进入传销活动现场后,应责令停止相关活动,立即实施现场检查,制作现场检查笔录;

  6、询问涉嫌传销的组织者,了解奖励分配制度、业务经营模式、网络结构、资金进出等有关情况。

  7、确认并找到各层级一定数量的参与传销人员,核实向组织者了解到的相关情况。

  8、查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料;

  9、查询涉嫌传销的组织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等; 对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。

  10、可以根据情况查封涉嫌传销的经营场所。

  【案例十】

  “Ford”商标是美国福特汽车公司(以下简称福特公司)在我国注册在汽车玻璃上的注册商标,商标注册证号是6366432。2008年1月, 福特公司与甲省的耀福玻璃有限公司(以下简称耀福公司)达成协议,许可耀福公司生产带有“Ford”商标的福特汽车专用玻璃,协议同时限定2008年全年 产量为200万片,分别销售给福特公司设在中国的汽车制造公司和福特公司在中国的4s店和授权经销商。

  2008年底,福特公司全权委托某知识产权公司向我省某市工商局举报,称该市一家汽车零配件公司A公司销售假冒“Ford”商标的汽车玻璃,侵 犯了其商标专用权,要求工商部门查处。工商部门随即立案调查,在对A公司现场检查时,知识产权公司当场出具了“A公司经销的Ford汽车玻璃是假冒福特公 司产品”的鉴定报告。工商部门认为知识产权公司无权出具鉴定报告,要求以福特公司名义出具。福特公司按照工商部门的要求出具了鉴定报告。工商部门据此鉴定 报告对A公司库存的Ford汽车玻璃予以了查封。在后续调查过程中,A公司声称其经销的Ford汽车玻璃是正规产品,有进货凭证,是从乙省一家汽车玻璃专 营公司B公司进货的,共进货2000片,进货价格80元/片,尚未销售。经过查证,外省B公司是Ford的授权经销商,其授权经销区域限于其本省,销售给 A公司的汽车玻璃均系从耀福公司购进。而耀福公司违反约定,多生产了30万片的Ford汽车玻璃,混同在200万片(70元/片)中对外销售给包括乙省B 公司在内的经销商,只有耀福公司知道这一情况。

  案件调查过程中,福特公司后与A公司达成和解协议,不再追究其侵权责任,要求工商部门予以撤案。

  问1:工商部门要求福特公司出具鉴定报告,根据证据规则的要求,福特公司应当提供哪些材料?其出具的鉴定报告属于行政处罚证据种类中的哪一种?并简述理由。

  答:首先,对于美国福特公司出具的鉴定报告,应当:

  (1)首先经过美国公证机关公证,出具公证书;

  (2)并经过我国驻美国使领馆的认证;

  (3)其次出具的鉴定报告还应附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

  其次,福特公司出具的鉴定报告应为证据种类的证人证言,不是法律规定的鉴定结论。

  理由:作为法定证据种类之一的鉴定结论,首先必须是由法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定,没有法定鉴定机构的,可以委托其他具备鉴定条件的机构进 行鉴定;其次鉴定人必须是中立,与案件无利害关系;最后,鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学 技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明(列举两项即可得分),并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。本案 中,权利人出具的鉴定结论,不具有上述特点。本案中,权利人作为了解案情的一个证人,就案件事实中的关键之一即涉案产品的真伪情况向行政机关做出陈述,并 说明理由,符合证人证言的特点。

  问2:本案中,福特公司先向工商部门举报,在工商部门立案后又与当事人和解并要求工商部门撤案,工商部门应当如何处理?并简述理由。

  答:(1)根据《商标法》的规定,商标侵权行为承担的法律责任包括民事、行政和刑事责任,民事是私权,行政、刑事责任属公权范畴,私权可自行处 分,公权只能由国家机关按照法定的方法、程序进行处理。权利人可以和侵权人达成和解,但是仅仅解决的是侵权人的民事责任,对于侵权人应该承担的行政责任、 刑事责任,并不必然免除。

  (2)针对商标权行政保护的特殊性,根据国家工商总局商标局《关于当事人协商解决后,如何追究侵权行政法律责任的批复》(商标案字[2004] 第111号)规定(“对工商行政管理机关已经立案但尚未作出行政处理决定的商标侵权案件,当事人协商解决后商标注册人或者利害关系人申请撤诉的,工商行政 管理机关可以根据侵权行为是否侵害社会公共利益和消费者利益以及情节轻重等具体情况,依法追究侵权人的行政法律责任。侵权人主动减轻或者消除违法行为危害 后果的,应当从轻处罚或者不予行政处罚。”),工商行政管理机关可以根据侵权行为是否侵害社会公众利益和消费者权益以及情节轻重等具体情况依法追究侵权人 的行政法律责任;侵权人主动减轻或者消除违法行为危害后果的,应当从轻处罚或者不予行政处罚。

  问3:本案中存在哪些违法主体的哪些违法行为?是否需要移送司法机关?

  答:(1)甲省的耀福公司违反约定多生产30万片Ford汽车玻璃的行为,违反《商标法》第52条第(1)项的规定,未经商标注册人的许可,在 同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,构成商标侵权;根据追诉标准,非法经营数额在五万元以上,已涉嫌构成假冒注册商标罪,应 移送司法机关。

  (2)乙省B公司和某市A公司的销售行为,违反了《商标法》第52条第(2)项的规定,销售侵犯注册商标专用权的商品的,均构成商标侵权,并且 数额已超过追诉标准中关于销售金额五万元以上和尚未销售货值金额十五万元以上的规定,但是追诉标准关于“销售假冒注册商标商品罪”构成要件中主观必须是销 售明知是假冒注册商标,而本案中,B公司和A公司均不知情,不具有主观上明知,因此不需要移送。

 

  问4:假设本案中A公司销售的Ford汽车玻璃,是福特汽车公司授权生产的,但是福特汽车公司出具鉴定报告认定其为假冒。请你从执法的实践操作出发,谈谈通过何种方式否定福特汽车公司的鉴定报告。

  答:权利人不是法定的鉴定机构,其所做鉴定证明效力不是法定鉴定机构所做的鉴定结论。在有关串货纠纷中,因为权利人与当事人有利害关系,对于权利人提供的鉴定证明要结合其他证据来综合考虑,不能作为主要证据使用。

  执法实践中,可以采取比对方式。邀请公证机关全程公证(目前公证机关对行政机关调查证据一般不予以公证,可由第三方委托),由执法人员随机从涉 嫌侵权的产品中抽取若干件,再从权利人提供的正品中抽取若干件(或者从权利人认可的正品中抽取若干件),把产品上表明限销区域的等与商标权利无关的标识掩 盖掉,做好标记后混同在一起,再次要求权利人鉴定。如果权利人鉴定错误,则说明其出具的鉴定报告依据不充分;如果鉴定正确,则对权利人出具的鉴定证明内容 进行分析,鉴定证明中应当有与合法商品存在区别点的详细说明。工商机关审查后决定是否采信。(言之成理也适当给分。)

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